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PUERTO DE GIJÓN (VIII): PRESUNTO FRAUDE COMUNITARIO Y NACIONAL EN LA OBRA DE AMPLIACIÓN DEL MUSEL (VIII)

Los casos de “fuerza mayor” están tasados por la ley y las reclamaciones indemnizatorias, para poder cobrarlas,  han de seguir el procedimiento legalmente establecido.



Los supuestos daños por “temporales”, presupuestados en  11.452.187,79 euros en el ilegal modificado, a que alude el periodista del diario El Comercio, no tenidos en cuenta en la “liquidación definitiva” del contrato de la “Obra de ampliación de El Musel” (Puerto de Gijón), obra construida por la UTE Dique Torres, no sólo es que no se pagaron, actuación ajustada a la legalidad vigente, es que ni siquiera debieron figurar en el ilegal modificado aprobado por el Consejo de Administración del Puerto, puesto que los “temporales”, supuestos daños causados por una causa de “fuerza mayor”, no se pueden prever, al ser inevitables e imprevisibles los casos de fuerza mayor, por lo que no pueden ser presupuestados, y, además, en su caso, la recuperación por el Contratista de su importe, ha de seguir un procedimiento especial, extracontractual, al margen de las actividades de la ejecución de la obra, tal como se regula en el articulo 146 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Se trata de una indemnización, al margen del presupuesto de la obra, por reponer las unidades de obra destruidas, no del pago de nuevas unidades de obra que haya que ejecutar según proyecto.

Pero la UTE Dique Torres nunca tramitó dicho expediente para ser indemnizada por los supuestos “temporales”, causados por una "fuerza mayor", por lo que, en su caso, ha decaido en el derecho a su resarcimiento al haber prescrito ya el derecho a su reclamación.

La ignorancia en materia contractual de los gestores portuarios, junto con la de su asesoria jurídica, algo incomprensible, les llevó a su inclusión en el ilegal modificado que aprobaron, pero cometieron un error de bulto, generando una partida en el presupuesto de la obra, supuestamente contractual, pero imposible de exigir. Pusieron el carro delante de los bueyes. La tramitación del expediente contractual fue, desde el inicio, un desastre, y, mayor esatre aún, la dirección de la obra, gestada por un ingeniero que, de ingenieria podría saber, pero de normativa contractual no sabía nada. Y, encima, estuvo mal asesorado.


La Abogacía del Estado respaldó hasta en ocho ocasiones la ampliación de El Musel 

  
“Fuerza mayor/Concepto.-1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del con­tratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren produ­cido. 2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o altera­ciones graves del orden público”(Art. 144 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas)

Procedimiento en casos de fuerza mayor/Tramitación de la reclamación.- 1. El contratista que estimare que concurre la aplicación de alguno de los casos de fuerza mayor enumerados en el artículo 144.2 de la Ley presentará la oportuna comunicación al director de la obra en el plazo de veinte días, contados desde la fecha final del acontecimiento, manifestando los fundamentos en que se apoya, los medios que haya empleado para contrarrestar sus efectos y la naturaleza, entidad e importe estimado de los daños sufridos. 2. El director de la obra comprobará seguidamente sobre el terreno la realidad de los hechos, y previa toma de los datos necesarios y de las informaciones pertinentes, procederá a la valoración de los daños causados, efectuando propuesta sobre la existencia de la causa alegada, de su relación con los perjuicios ocasionados y, en definitiva, sobre la procedencia o no de indemnización. 3. La resolución del expediente corresponderá al órgano de contratación, previa audiencia del contratista e informe de la Asesoría Jurídica (Art. 146 Reglamento Ley Contratos Administraciones Públicas) y 4.º Dictámen del Consejo de Estado (Art. 22.13 Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado) (Ver Expediente nº 1571/2006 sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados durante la resolución del contrato "Remodelación del Paseo Marítimo del Conchal, entre el Fuerte de Santa Bárbara y la Iglesia Virgen del Carmen, término municipal de la Línea de la Concepción (Cádiz)", presentada por la empresa ...)


"Temporales Marítimos" no constituyen por sí mismos fuerza mayor que exonere del riesgo y ventura del contratista de una obra pública, sino que han de ir acompañados de los elementos de imprevisibilidad e inevitabilidad, que han de acreditarlo quien lo alega.(Sentencia Audiencia Nacional 3-Julio-2006)


CUARTO.- En el caso que enjuiciamos la "ratio decidendi" del Tribunal para desestimar el recurso contencioso administrativo fue que correspondía probar a la actora que los daños ocasionados por los temporales marítimos eran catastróficos, concluyendo en el inciso último del fundamento jurídico séptimo que "En cualquier caso, la no acreditación en legal forma de que estos temporales eran catastróficos en los términos expuestos y por ello constituían fuerza mayor nos ha de llevar a confirmar la resolución recurrida ...". (Sentencia del Tribunal Supremo 10-Noviembre-2008)





La demanda presentada por la UTE Dique Torres contra la liquidación de la ampliación del puerto de El Musel efectuada por la Autoridad Portuaria de Gijón y el informe de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (Olaf) han sacado a la luz detalles de la gestión económica de tan importante obra. Uno de esos detalles es el correspondiente a los daños ocasionados por los temporales registrados durante los años de construcción y que motivaron, entre otras cosas, que el plazo de ejecución de los trabajos se tuviera que prolongar.

 En el proyecto estaban presupuestados para este asunto 11.452.187,79 euros, cantidad íntegra reclamada por la UTE, que el Puerto de Gijón se negó a incluir en la liquidación final de la obra bajo los argumentos de que no se había demostrado que «los temporales entren en la categoría de fuerza mayor pues no ha probado la imprevisibilidad ni la inevitabilidad, ni que sus efectos fueran catastróficos». Otro de esos razonamientos fue que la constructora no demostró que «la indemnización por los daños y perjuicios que sufrió no debiera ser asumida por entidad aseguradora».

7º.- El Consejo de Estado, con fecha 29 de enero de 2004, informa que procedía desestimar la reclamación efectuada por la actora. Entiende dicho órgano consultivo que en el caso de autos, a parte de la cuestión de la fuerza mayor, existe la peculiaridad de que en Pliego de Condiciones Técnicas Particulares se prevé la obligación de que el contratista concertara un seguro de daños, dado que eran previsibles las dificultades de ejecutar la obra fuera del período estival ( lógico dado el uso habitual de la playa), en que la adversa climatología podía impedir, dificultar o encarecer la ejecución de la obra. Igualmente, considera este órgano consultivo que la cláusula citada no es nula por el hecho de estar incluida en ese pliego pues al cumplimiento del mismo se obligaba la contratista según el literal de la cláusula 1ª del contrato y del punto 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Además, la referida contratista intentó suscribir el citado seguro en cumplimiento de esa cláusula, pero no pudo realizarlo porque, según documento aportado por la misma en fase de ejecución de ese contrato de obra, una correduría de seguros le motivó esa imposibilidad porque se había producido una ausencia total de respuesta a la petición de cotización de seguro a todo riesgo para la construcción por parte de los seguros directo nacionales. También señala que el hecho de que la citada cláusula fuera nula, no por ello sería nulo lo convenido, pues, una vez perfeccionado el contrato, éste pasa a ser ley entre las partes. En cualquier caso, concluye el referido informe, haya o no seguro, lo importante en este caso es determinar si ha habido o no fuerza mayor que invierta el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, por lo que el seguro no cuenta, pues su objeto no era cubrir de la fuerza mayor al contratista, sino a los siniestros que se indica en el pliego. La determinación de la fuerza mayor depende de un análisis técnico, no jurídico, y en el presente caso es revelador que la Administración haya exigido que el contratista concertase un seguro, a la vista de la previsibilidad de que el riesgo asumido por el contratista fuera mayor al presupuestado, y su ventura negativa. El adjudicatario no impugnó el pliego, sino que licitó en esos términos, intentó contratar un seguro e incluso la correduría dijo que el riesgo era previsible y que no encontró aseguradora, como era lo habitual en operaciones de ese tipo que anteriormente había concertado con la citada contratista. En consecuencia, el referido Consejo de Estado considera que en el presente caso no concurre la fuerza mayor recogida en el artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque por los datos expuestos había previsibilidad en el daño causado, lo que unido al carácter extraordinario de la fuerza mayor y de los demás elementos del mencionado precepto legal, que se remite a situaciones catastróficas, le lleva a entender que en este caso no se ha producido una situación que exima al contratista de la obligación de ejecutar el contrato a su riesgo y ventura. 8º.- Con base a ese razonamiento del Consejo de Estado, el acto recurrido rechaza la reclamación de la entidad mercantil actora en este proceso. .(Sentencia Audiencia Nacional 3-Julio-2006)

La última consideración es que «el importe de la reclamación alcanza al total de la previsión presupuestaria del proyecto, lo que comporta trasladar a la Autoridad Portuaria de Gijón íntegramente la responsabilidad y las consecuencias de los riesgos marítimos».


Un caso de fuerza mayor

Sentencia Tribunal Supremo de diez de Noviembre de dos mil ocho
Hoy nos hacemos eco de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del derecho del contratista a ser indemnizado en supuestos de incumplimiento por fuerza mayor, derecho que reconoce la Ley de Contratos del Sector Público (art. 214), como antes la LCAP, en determinadas circunstancias, como los fenómenos naturales de efectos catastróficos.

Antonio Arias Rodriguez, síndico  de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias
  "www.fiscalizacion.es"
Recordemos que la fuerza mayor es un acontecimiento de carácter irresistible, imprevisible e inevitable, que debe producirse durante la ejecución de la obra y sus efectos pueden ser muy variados, provocando desde la imposibilidad de incumplimiento hasta el retraso en la ejecución y, cuando haya sufrido daños y perjuicios, el contratista deberá reclamar su indemnización.


En el caso enjuiciado, la cuestión era si un temporal marítimo era fuerza mayor. Pero el interés para el debate puede llegar más allá. En la actual crisis económica en que la Administración interviene en el mercado con ayudas, puede darse casos en que el contratista no pueda cumplir el contrato. Anticipamos el tema de posibles cataratas de incumplimiento de contratos de obras públicas: ¿el Gobierno ayuda a las constructoras y va a aplicar a rajatabla la Ley de Contratos ante el incumplimiento de los contratistas?.(STS (Contencioso) del 10 -11- 2008)

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LOS CULPABLES

Puerto de Gijón: Fernando Menéndez Rexach (PSOE), expresidente, y Jose Luis Díaz Rato (PSOE ... ?), Director, son los malhadados e irresponsables gestores de la nefasta "Obra de Ampliación del Musel".Fueron patrocinados por Vicente Alvarez Areces (PSOE) , entonces presidente de la Comunidad autónoma del "Principado de Asturias". Fueron apoyados por el entonces, y ahora también, presidente de Puertos del Estado José Pérez Llorca (PP) ...
¿Quedarán impunes estos destructores de lo público?
LOS PROTECTORES DE LOS CULPABLES
Vicente Álvarez Areces, expresidente de Asturias, y José LlorcaOrtega, presidente de Puertos del Estado, entonces y ahora, fueron los tuteladores de la "Obra de Ampliación del Musel" (Gijón-Asturias) ... 
¿Cómo pudieron desbarrar hasta estos extremos, presuntamente delictivos? 
Vicente Alvarez Areces debe dimitir como senador del Reino de España, y José Llorca  Ortega debe dimitir como presidente de Puertos del Estado.
 





Publicado por Alejandro Mon